نویسنده: حجت الاسلام سید ضیاء مرتضوى , استاد حوزه علمیه قم

کلمه نخست

محقق بزرگ مرحوم آیت الله مقدس اردبیلی از علمای ایرانی، دیدگاه هاى درخور توجهی به ویژه در حوزه مسائل فقهى داشته است که نگاه ها را به سوى خود جلب می کند و نظرات وی را به گونه اى شاخص در میان محافل فقهى و علمى مطرح می سازد. نگاه تیزبین آن فقیه و برخوردارى از حرّیت و شجاعت زیاد در ارزیابى نظرات دیگران و بررسى ادله، زمینه تجدیدنظر و یا ایجاد تردید، در موارد متعددى از مسائل فقهى را براى وى فراهم آورده است. یکى از مسائلى که وى در بررسى ادله آن به نتیجه اى برخلاف دیدگاه معمول فقهاء از نقطه نظر شرعى است. این تحقیق بحثى تخصصى و” قضاوت زن” دست یافته، موضوع مبتنى بر آگاهی ها و ملاک هایى است که در بررسى مسائل فقهى، در حوزه هاى علوم اسلامى معمول است و هیچ گاه به معناى تنها دیدگاه قطعى در مسأله قضاوت زن و نادیده انگاشتن استحکام و استوارى فتاوا و دیدگاه هاى فقهای دیگر نیست. در این حال مسأله اختلاف فتاوا و تعد ا د دیدگاه ها امر رایجى در حوزه ها بوده و هست و خود بهترین شاهد بر حیات مستمر فقه و فقاهت و زنده بودن اجتهاد شیعى.

مسأله قضاوت زن و بررسى ادلّه آن نیز همانند سایر مسائل فقهى همواره قابل بررسى است و اساساً تا یک مجتهد به بررسى آن نپردازد اعلام نظر نخواهد کرد و ضرورت اصل بررسى و اعمال اجتهاد فارغ از نوع نتیجه گیرى آن است. انگیزه اصلى در این پژوهش نیز تثبیت قطعى جواز قضاوت زنان نیست بلکه هدف، یکى شرح استدلالى دیدگاه مرحوم محقق اردبیلى و دیگرى رفع استبعاد از اصل جواز آن است. آنچه در این تحقیق آمده تنها در چارچوب مستنداتى است که در کتاب هاى فقهى اجمالاً به آنها پرداخته شده است، اگرچه موضوع قضاوت زن از نقطه نظر فقهى مى تواند با ملاک ها و مستندات دیگرى هم بررسى شود. امید مى رود این نوشته براى علاقه مندان پژوهش در حوزه مسائل زنان مفید باشد. ان شاءاللَّه.

مدخل

دین به معناى فراگیر آن و شریعت به معناى ویژه و در محدوده اى خاص، مجموعه ای به هم پیوسته و هماهنگ است که تفسیر و تحلیل و ارزیابى هر یک از اجزاى آن نمى تواند و نباید به گونه اى مستقل و جداى از سایر اجزا صورت گیرد. داشتن دید کلان در ارزیابى دستگاه شریعت و اندیشه دینى، شرط لازم وصول به تحلیل و ارزیابى صحیح است.

بسیارى قضاوت ها و تحلیل ها که نسبت به احکام و ارزش هاى اسلامى صورت مى گیرد به گونه اى جزیى نگرانه و خارج از مجموعه اى است که این حکم یا آن ارزش در آن مجموعه و با عنایت به سایر اجزا و پاره هاى شریعت معنا و مفهوم و ارزش خویش را پیدا مى کند. به عنوان مثال، نمى توانیم داورى منصفانه و صحیحى درباره مقدار دیه یا ارث زن در مقایسه با مرد داشته باشیم بدون آنکه جایگاه اقتصادى هر یک از زن و مرد را از نقطه نظر اسلامى، چه در مرحله کسب، و چه در مرحله هزینه، منظور سازیم. اگر فقط به مسأله ارث یا دیه و سهم هر یک از مرد و زن، بنگریم یک نوع قضاوت و تحلیل خواهیم داشت، و اگر عنصر قدرت درآمد و مسؤولیت هزینه کردن را به این تحلیل اضافه کنیم ارزیابى ما قطعاً شکلى دیگر به خود خواهد گرفت.

در نگاه ما موضوع قضاوت زن نیز نمى تواند از این قاعده کلى مستثنا باشد. اگر از نقطه نظرى که اسلام به امورى چون مسؤولیت قضاوت مى نگرد توجه شود اذعان خواهیم داشت که نه اثبات آن فى نفسه براى زن یا مرد شأنى و مرتبه اى را به ارمغان خواهد آورد و نه نفى آن چیزى را خواهد کاست و در هر حال، از این نظر نتیجه بحث یکسان خواهد بود.

به عنوان مثال، وظیفه قضاوت و فصل خصومات با وظیفه غسل میت هر چند از نظر اهمیت موضوع و نتایج، دارای تفاوت است و اولى موضوع پراهمیت به شمار مى رود اما از این جهت که هر دو از مصادیق تکالیف کفایى اند، از نقطه نظر دینى یکسانند. اگر به موضوعى مثل منصب قضا به عنوان یک جایگاه اجتماعى و یا منبع درآمد و راه دستیابى به خواست هاى مادى نگریسته شود طبعاً در مقایسه با موضوعى چون تجهیز میت، مورد رغبت و خواست بسیارى از افراد خواهد بود. اما اگر از زاویه تکلیف و مسؤولیت دینى نگاه شود پر واضح است تصدى تجهیز اموات باید بسیار آسان تر و مطلوب تر از برعهده گرفتن مسؤولیتى باشد که مستقیماً در ارتباط با جان و مال و آبروى افراد است. چنانکه در رهنمودهاى دینى، در توجه دادن به مسؤولیت خطیر قضاوت، هشدار داده شده است که قاضى بر لبه جهنم است, اما درباره انجام تجهیز میت چنین هشدارى وارد نشده است. “ طعمه “ و یک “ حق “ در دستگاه فکرى و اندیشه دینى، مسؤولیت سنگین قضاوت، یک محرومند. بنابراین “ حق” به شمار نمى رود تا بحث و بررسى شود که چه کسانى از این دیگر، یک امتیاز و شأن ویژه تلقى “ امور حسبیه” تأکید می شود که قضاوت نیز مانند نمى شود تا اثبات یا نفى آن براى این دسته یا آن گروه، مبدئى براى اثبات یا نفى یک امتیاز و حق باشد، آنچه در این گونه مباحث دنبال مى شود دستیابى به پاسخ درباره مسؤولیت قضاوت است که براساس ادله موجود و ملاک هاى فقهى، به عنوان یک تکلیف متوجه چه کسانى است؟ شرایط لازم آن چیست؟ آیا زنان و مردان در انجام این مسؤولیت از نقطه نظر شرعى، از شرایطى یکسان برخوردارند و یا متفاوتند؟ آیا مردان نیز همه در شرایطى مساویند؟

محقق اردبیلى بر خلاف رویه موجود در بررسى مسأله قضاوت زن، با توجه به تمام ندانستن ادلّه اى که براى عدم جواز تصدى منصب قضاوت توسط بانوان ارائه شده است، اگر عدم ثبوت شأن “ : نظریه اى را در مسأله مطرح ساخته که اجمال آن عبارت است از قضاوت براى زنان، متکى بر تحقق اجماع است بحثى نیست والاّ ثبوت آن، در آن دسته از مسائلى که منعى از دخالت زنان وجود ندارد، خالى از اشکال است”.

پیشینه تاریخى این نظریه را مى توان در دیدگاه ابوحنیفه جست که به گونه اى جزمى قضاوت زنان در آن دسته از امورى که شهادتشان مسموع مى باشد را پذیرفته است. چنانکه ابن جریر طبرى، یکى دیگر از فقهاى صاحب مسلک در میان اهل سنّت نیز به گونه اى مطلق، تصدى منصب قضا براى زنان را پذیرفته است. گویا ابن حزم نیز چنانکه خواهد آمد همین را برگزیده است. اما در میان فقهاى شیعه تا آنجا که نظراتشان در دست است، صراحتى که در دیدگاه محقق اردبیلى وجود دارد سابقه ندارد و تصریح به آن، براى نخستین بار توسط این فقیه ارجمند صورت گرفته است.

می دانیم که مجمع الفائده و البرهان شرخی استدلالی بر کتاب ارشادالاذهان علامه حلی است. شرایطى که علامه حلى براى قاضى آورده اینهاست : یشترط فیه البلوغ، والعقل، والایمان، والعدالة، و طهارة المولد، والعلم، والذکورة، والضبط، والحریة على رأى، والبصر شرط است که قاضى این “-”. على رأى، والعلم بالکتابة على رأى، واذن الامام او من نصبه شرایط را دارا باشد: بلوغ، عقل، ایمان (به معناى فقهى آن) پاکى نطفه، علم، مرد بودن، حافظه، حرّیت بنا بر یک نظر، بینایى بنا بر یک نظر، قدرت نوشتن بنا بر یک نظر، و اجازه امام یا کسى که از طرف او منصوب است”.

محقق اردبیلى در شرح شرط ذکورت مى نویسد :“ شرط ذکورت، در آن دسته از امورى که مربوط به زن نمى شود، مسأله اى روشن است، اما در غیر این مورد، ما براى آن دلیل روشنى سراغ نداریم. بله این موضوعى مشهور است. از این رو اگر اجماعى در میان باشد بحثى نیست و الاّ ممنوعیت کلّى، محلّ بحث و تردید است زیرا محذورى ندارد که زن، اگر داراى شرایط قضاوت است، مثلاً میان دو نفر زن با شنیدن شهادت زنان شاهد، قضاوت کند”. (۱)

مفاد فراز مذکور اینهاست:

۱- در آن دسته از امورى که زن از نظر شرعى حق دخالت ندارد لزوم این شرط امرى روشن و پذیرفته شده است.

۲- در غیر موارد یاد شده، دلیل روشنى بر ممنوعیت قضاوت زن سراغ نداریم به جز اینکه فتوایى مشهور است.

۳- اگر نسبت به ممنوعیت در غیر موارد مذکور، اجماعى وجود داشته باشد مى توان منع را پذیرفت والاّ منع مطلق و کلّى، دلیلى ندارد و مورد تردید است.

۴- زن نیز اگر شرایط قضاوت را داشته باشد، اشکال و محذور خاصى ندارد که به عنوان مثال، در دعواى دو نفر زن داورى کند.

عبارت محقق اردبیلى از این نظر که اجمالاً جواز قضاوت زن را در برخى موارد پذیرفته است جاى تردید نیست به اشاره، “ مستند الشیعه “ و لذا برخى فقها همچون مرحوم نراقى در به صراحت به آن مرحوم خرده گرفته اند. ولى در “ مفتاح الکرامه “ و سید جواد عاملى در اینکه تفصیلاً مراد و نظر ایشان چیست؟ عبارت مذکور تا اندازه اى داراى اجمال و ابهام است. یک احتمال این است که بگوییم منظور آن فقیه، اشاره به همان تفصیلى است که ابوحنیفه قائل شده است. یعنى در آن دسته از امور قضایى که زن هیچ حق دخالتى ندارد مثل حدود و قصاص که شهادت او پذیرفته نیست قهراً حق قضاوت نیز ندارد، و این مى تواند اشاره به اولویتى قطعى نیز داشته باشد که برخى به آن استناد کرده اند. ولى در سایر موارد، دلیل روشنى بر حرمت نداریم هر چند مشهور فقها گفته اند ولى اجماع ثابت نیست و محذورى این چنین، درهمه صور متصور نیست، همانند قضاوت میان دو زن چنانکه در مثال آن مرحوم آمده است. ظاهراً کسانى چون مرحوم نراقى و مرحوم سید جواد عاملى، صاحب مفتاح الکرامة، چنین برداشتى از کلام ایشان نداشته اند. بر اساس این احتمال، قضاوت زنان در محاکم حقوقى و آن دسته از پرونده هاى محاکم کیفرى که مربوط به حدود و قصاص نیست جایز خواهد بود و یا به تعبیرى دیگر، در حقوق مدنى قضاوت زن جایز است ولى در محاکم جنایى نمى تواند.

احتمال قوی ترى در کلام محقق اردبیلى وجود دارد، چنانکه از کلام دو فقیه یاد شده نیز استظهار مى شود و آن اینکه، ایشان اساساً قضاوت زن را خود به خود ممنوع نمى داند و ادله مربوطه در اثبات عدم جواز آن را ناکافى مى شمارد ولى اگر قضاوت زن مستلزم برخى لوازم حرام مثل معاشرت غیر جایز با نامحرم باشد حرمت پیدا خواهد کرد. به عبارت دیگر خود قضاوت زن اولاً و بالذات، دلیلى بر منع آن نداریم ولى اگر همراه با عوارض غیرشرعى باشد جایز نیست. یعنی نمی توان گفت قضاوت زن مطلقاً جایز نیست و موردى را که مرحوم اردبیلى در خصوص قضاوت میان دو نفر زن ذکر کرده مثالى روشن از مواردى است که هیچ محذور معاشرتى و عارضى نخواهد داشت.

براى بررسى دیدگاه هاى موجود در مسأله و ادلّه مورد استدلال به بیش از پنجاه کتاب فقهى از قدما و متأخرین مراجعه شد. شرط ذکورت در سخن فقها و توجه به فتاوا مى تواند در ارزیابى ادعاى اجماع که ظاهراً در میان متأخرین عمده ترین دلیل بر عدم جواز قضاوت توسط زنان تلقى شده مفید باشد. چنانکه در فهم این ادعاى محقق اردبیلى که ممنوعیت مطلق قضاوت زن، در حد فتواى مشهور است ولى اجماعى بودن آن را مورد تردید قرار داده و یا حداقل احراز نکرده است، مى تواند مساعدت کند.

در میان فقهایى که اساساً نامى از شرایط لازم در قاضى نبرده اند مى توان به شیخ صدوق متوفاى ۳۸۱ هجری در “مقنع ”الهدایةبالخیر “ و شیخ مفید متوفاى ۴۱۳ هجری ، “ در ،” مقنعه “ سید مرتضى متوفاى ۴۳۶ هجری در “ انتصار ناصریات “ و نیز سلاّر “ “ قاضى ابن برّاج متوفاى ۴۸۱ هجری در ،” المراسم العلویة “ متوفاى ۴۶۳ هجری در فقه الرضا “ و نیز کتاب “ فقه القرآن “ قطب راوندى متوفاى ۵۷۳ هجری در ،” جواهرالفقه اشاره کرد. “

از آن دسته کتاب هاى قدماى اصحاب که درباره شرایط قاضى سخن گفته ولى متعرّض “ ذکورت “ شرط نشده اند می توان از “ کافى از ابى الصلاح حلبى متوفاى ۴۴۷ هجری، “ ظاهر “ نهایة الاحکام ، از شیخ طوسى متوفاى ۴۶۰ هجری “ غنیة النزوع “ “ از سیدبن زهره متوفاى ۵۸۵ هجری “ وسیله “ از ابن حمزه زنده به سال ۵۶۰ هجری و نیز ظاهر “ سرائر “ ،از ابن ادریس متوفاى ۵۹۸ هجری نام برد.

در میان متأخرین بى فایده نیست اشاره کنیم که عالم ربانى ملاّ حسینقلى همدانى در تقریرات خویش که مربوط به مباحث فقیه سترگ شیخ انصارى است نامى از شرایط مذکور نبرده است مگر اینکه سهو قلم شده و یا در استنساخ سقط شده باشد. البته از آنجا که در استدلال بر شرایط نیز سخنى از آن نیاورده، این احتمال بعید است، به ویژه که خود شیخ انصارى نیز در یک جا تنها دلیل را اجماع مى داند.

“ از میان فقهایى که متعرض بحث قضاوت شده و ذکورت “ را به عنوان یکى از شرایط برشمرده اند باید از شیخ طوسى در مبسوط و خلاف، محقق حلى متوفاى ۶۷۶ هجری در شرایع الاسلام و مختصر، صهرشتى معاصر شیخ طوسى و سید مرتضى در اصباح الشیعة، ابن براج در مهذب متوفاى ۴۸۱ هجری، ظاهر کلام ابن سعید متوفاى ۶۹۰ هجری در الجامع، ظاهر فخرالمحققین متوفاى ۷۷۱ هجری در ایضاح، شهید، شهادت به سال ۷۸۶ هجری در لمعه و دروس، شهید ثانى، شهادت به سال ۹۶۶ هجری در شرح لمعه و مسالک، سبزوارى متوفاى ۱۰۹۰ هجری در کفایة، فاضل هندى متوفاى ۱۱۳۷ هجری در کشف اللثام، سید محمد مجاهد متوفاى ۱۲۴۲ هجری در المناهل, شیخ محمد حسن نجفى متوفاى ۱۲۶۶ هجری در جواهر، شیخ اعظم انصارى متوفاى ۱۲۸۱ هجری در کتاب القضاء و سید کاظم طباطبائى متوفاى ۱۳۳۷ در ملحقات عروه نام برد.

آن دسته از فقهایى که به استدلال بر اشتراط ذکورت در قضاوت پرداخته اند به ادله چندى استدلال و استشهاد نموده اند که فهرستى از این ادلّه در زیر مورد بحث قرار می گیرد و سپس به ارزیابى آنها خواهیم پرداخت.

۱- اصل

از آنجا که قضاوت، حکمى شرعى است که سلطه بر مال و جان دیگران را به دنبال دارد جواز آن نیازمند دلیل است و با فقدان آن باید حکم به عدم جواز نمود. مى توان این دلیل بر منع را بعد از اجماع یا حتى در ردیف آن به شمار آورد.

۲- اختصاص ادلّه جواز قضاوت به مرد

اگر ادلّه عامه اى بر جواز تصدى مقام قضاوت داشته باشیم که به گونه اى یکسان شامل را متعرّض شده اند “ نصب “ زن و مرد شود اما در مقابل برخى روایات که موضوع دارد و برخى عمومات و اطلاقات نیز منصرف به مرد است. لذا عمومات “ مرد “ اختصاص به دیگر به این وسیله تخصیص مى خورد.

۳- عدم شایستگى زن براى این مسؤولیت

از آنجا که انجام این مسؤولیت نیازمند همنشینى و گفتگو با مردان است و این امر شایسته زنان نیست، لذا آنان نمى توانند عهده دار این منصب گردند.

۴- نقصان عقل و تدین

مقام قضاوت مسؤولیتى خطیر است و با ساختار وجودى زن از نظر قوت اندیشه و سطح تعهد دینى تناسب ندارد. بنابراین در بحث شهادت، غالباً شهادت دو زن در حکم شهادت یک مرد است.

۵- نقصان شهادت زن

علاوه بر اینکه اساساً در برخى موارد شهادت او پذیرفته نیست هر چند به شهادت دیگران منضم شود، در موارد دیگر نیز غالباً شهادت او نصف شهادت مرد به شمار مى رود. کسى که شهادت او این وضعیت را دارد چگونه مى تواند عهده دار این مسؤولیت گردد؟

۶- استشهاد به برخى آیات

برخى آیات شریفه، آن دسته از کسانى را که قائلند خداوند براى خود دختران را برگزیده و آنان پسران را، و نیز طبع زنانه را با توجه به بعضی ویژگی های آنان مورد نکوهش قرار مى دهد. به این بیان که این آیات یا دلیل بر این است که اساساً زن در سطحى نیست که بتوان منصب قضاوت را به او سپرد و یا اینکه در چنین فضاى تشریعى، نمى توان براى ادلّه قضاء، اطلاقى به دست آورد.

۷- تفاوت ساختارى زن و مرد

ساختمان وجودى زن به خاطر موقعیت ویژه اى که در مسؤولیت هاى اجتماعى و خانوادگى دارد با ساختار وجودى مرد متفاوت است. آن دو، از نظر قدرت تصمیم گیرى و اراده استوار، در دو سطح متفاوت قرار دارند. مغز و قلب آنان یکسان نیست. مغز و قلب مرد از حجم و وزن بیشترى برخوردار است. زن طبیعتى غیرخشن دارد و در مقایسه با مرد از مقاومت کمترى برخوردار است.

۸- نقصان جایگاه و حرمت اجتماعى

برخى از اهل سنّت زن را با “ عبد “ مقایسه کرده و گفته اند همانگونه که “ عبد “ در مقایسه “ حر “ از جایگاه اجتماعى پایین ترى برخوردار است زن نیز این نقصان را دارد و از آنجا با نمى تواند منصب قضاوت را عهده دار شود قضاوت زن نیز جایز نیست.

۹- عدم صلاحیت در امامت جماعت

وقتى زن شرعاً نمى تواند نماز جماعت را براى مردها امامت کند، قضاوت میان آنان را به طریق اولى نمى تواند عهده دار شود.

۱۰- عدم صلاحیت براى ولایت بر فرزند

مادر وقتى نمى تواند ولایت فرزند خویش را داشته باشد، عدم ولایت قضاء به طریق اولى ثابت خواهد بود.

۱۱- حرمت سخن گفتن زن

در روایتى از پیامبر اکرم(ص) درباره کسى که با تأخیر به جماعت رسیده آمده است من “ : فاته شىء من صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال و التصفیق للنساء. ( ۲) وقتى پیامبر(ص) زنان را از سخن گفتن در جمع مردان باز داشته است تا زمینه اى براى انحراف نباشد، ممانعت از قضاوت به طریق اولى صورت مى گیرد چرا که هم مشتمل بر حرف زدن است و هم غیر آن.

۱۲- روایت نبوى(ص)

روایت معروفى از پیامبر اکرم(ص) وارد شده که هر چند مرسله است و به چندین بیان آمده ” لا یفلح قوم ولیتهم امرأة “.(۳) است ولى همگى مفادى شبیه یا نزدیک به این نقل دارد که قضاوت نیز از مصادیق بارز ولایت بر دیگران است. جامعه اى که این ولایت را به زنان بسپارد سرانجام خوشى نخواهد داشت.

۱۳ - سخن امام باقر(ع)

در سخنى از امام باقر(ع) خطاب به جابر آمده است که لاتولّى المرأة القضاء و لا تولّى “ “ الامارة (۴) زن نه عهده دار مسؤولیت قضاوت مى شود و نه امارت و حکومتى به او سپرده مى شود.

۱۴ - وصیت پیامبر (ص) به على(ع)

: در وصیتى که از پیامبر اکرم (ص) خطاب به امیرالمؤمنین نقل شده آمده است یا على، لیس على المرأة جمعة تا آنجا که ” ولا تولّى القضاء (۵) “برای زن برخى احکام از جمله مسؤولیت قضاوت از او برداشته شده است.

-۱۵ لزوم عقب نگه داشتن زنان

پیامبر اکرم(ص) در نقلى فرموده است: کسى که به زن اجازه دهد عهده دار امر قضاوت شود در واقع او را جلو انداخته و مردان را عقب داشته است(۶)

-۱۶ مرسله ابن ابى عمیر

مرحوم صدوق روایتى از علی (ع) نقل می کند : یا معاشر الناس! لا تطیعوا النساء على حال “ “ و لاتأمنوهنّ على مال (۷) روشن است تصدى مقام قضاء، هم لزوم اطاعت را در پى دارد و هم امین شمردن بر مال دیگران، بلکه بر جان این و آن.

-۱۷ لزوم محدودیت براى زنان و مخالفت با آنان

“ ابن کثیر “ و “ ابن ابى المقدام “ ،” ابن نباته “ : هر سه از امیرالمؤمنین(ع) روایت کرده اند لا “) “ تملّک المرأة من الامر ما یجاوز نفسها (۸) بنابراین محدوده تصرّفات زنان همان امورى است که به شخص خودشان بر مى گردد و نباید زمینه اقدامات و تصرفات بیشتر را براى اتّقوا “ آنان فراهم ساخت ( ۹). همچنین سخن دیگری از امیرالمؤمنین(ع) نقل شده است: اتّقوا “ شرار النساء و کونوا من خیارهنّ على حذر و ان امرنکم بالمعروف فخالفوهنّ لکى لایطمعن (۱۰) “ منکم فى المنکر لذا حتى از خوبان آنان باید برحذر بود و نباید به گونه اى از آنان اطاعت کرد که در تبعیت مردها نسبت به منکرات طمع ورزند.

۱۸ - سیره پیامبر(ص) و دیگر خلفا

از جمله ادلّه اى که برخی اهل سنت به آن استشهاد کرده اند این است که اگر زن صلاحیت رهبرى جامعه و یا قضاوت را داشت ما شاهد نبودیم که پیامبر(ص) و نیز هیچ یک از خلفا، منصب قضاوت را به او نسپارند.

۱۹ –ا جماع

عمده ترین دلیلى که در میان متأخران براى مسأله عنوان شده ادعاى اجماع بر اشتراط ذکورت است. بیشتر کسانى که پس از علاّمه حلى به استدلال پرداخته اند به این دلیل تمسک جسته اند. البته تعبیرهاى به کار رفته متفاوت است؛ برخى نشان دهنده تحصیل اجماع توسط آنان مى باشد ( ۱۱ ) و برخى به اکتفا کرده اند ( ۱۲ )؛ و “ حصول اتفاق “ و یا “ نفى خلاف “ ؛ برخى نیز ادعاى اجماع دیگران را شاهد گرفته اند ( ۱۳ )؛ کسانی چون صاحب المناهل نیز با“ ادعای” ظهور اتفاق به ادعای اجماع نزدیک شده اند(۱۴)

جمع بندى ادلّه بالا را مى توان در چند دسته خلاصه کرد:

دسته اول:

( اصل عدم جواز و فقدان دلیل )مورد ۱ و ۲

از آنجا که قضاوت نوعی سلطه روشن بر دیگران است مى توان پذیرفت که اصل اولى نفى این سلطه است. بنابر این، هرکجا ثبوت آن مورد تردید باشد، آنچه مقتضاى اصل عملى مى باشد، عبارت از نفى آن است. ولى از آنجاکه فصل خصومت میان مردم و نیز عقوبت مجرم و بازداشتن دیگران از ارتکاب گناه، یکى از مصادیق بارز امر به معروف و نهى از منکر است و به عنوان یک وظیفه کفایى، همچون دیگر واجبات کفایى باید جامه عمل پوشد، آن دسته از ادلّه اى که به صورت عمومى به انجام این واجب فرامى خواند، اعم از ادلّه کلى امر به معروف و نهى از منکر، و یا آن دسته از ادلّه اى که در خصوص لزوم یا جواز قضاوت وارد شده است، شک مذکور را مبدل به یک شک بدوى خواهد نمود و انصراف ادلّه مطلق جواز به خصوص مردان نیز ثابت نیست، لذا جایى براى تمسک به اصل، باقى نخواهد ماند و در موارد مشکوک به این دسته از عمومات و اطلاقات باید رجوع نمود.

به قول شیخ طوسى قده : هو من فروض الکفایات اذا قام به قوم سقط عن الباقین، فان “ أطبق اهل بلد على ترکه و امتنعوا منه، فقد خرجوا و أثموا و کان للامام قتالهم علیه، لما روى عن النبى(ص) انه قال: انّ اللَّه لا یقدس امه لیس فیهم من یأخذ للضعیف حقّه، و لانّه من الأمر بالمعروف و النهى عن المنکر”.

در ادامه، در استدلال بر اینکه براى برخى، پذیرش آن واجب است و اگر امام اطلاع ندارد باید خود را معرفى کند مى نویسد : لانّ القضاء من فرایض الکفایات کالصلوة على المیت و “ تکفینه و دفنه و اذا مات میت و لم یکن هناک من یصلّى علیه الّا واحد تعین علیه أن یصلّى علیه و أن یکفنه و یدفنه و لانّه من الأمر بالمعروف و النهى عن المنکر، فاذا لم یکن هناک من یقوم (۱۵) به الّا واحد تعین ذلک علیه” از این رو حتى با فرض اینکه کلمه “ رجل “ در دو روایت ابى خدیجه موضوعیت داشته باشد و همانند “ رجل شک بین الثلاث و الاربع “ نباشد چنانکه برخى گفته اند, باز دلیلى بر اختصاص جواز قضاوت براى مردان نخواهد بود و از این رو نمى توان گفت جواز تصدى زن نیازمند دلیل است و ما دلیلى در دست نداریم و اصل عدم آن است.

دسته دوم:

عدم صلاحیت زن از نظر جسمى و توان اندیشه، اراده و تدین (موارد ۳ تا۸ )

چنانکه گذشت مجموعه اى از ادلّه مخالفت با جواز قضاوت زن، به تفسیر و ارزیابى ساختار وجودى او و محدودیتش براى انجام مسؤولیت مذکور و وجود برخى محدودیت ها در توانایی هاى فکرى، ارادى و حتى ضعف ایمان و تعهد نوعى او برمى گردد.

شکّى نیست احکام شرعى بر اساس مصالح و مفاسد واقعیه جعل شده است و ثبوتاً میان احکام و مصالح جعل رابطه برقرار است. عدم جواز قضاوت زن نیز اگر یک حکم واقعى باشد قطعاً بر اساس مصالحى است که موجب حرمت شده است. اما اینکه از این سو، ارزیابى وجودى زن حتى با تکیه بر برخى روایات و یا با استشهاد به برخى آیات، دلیلى بر عدم جواز شمرده شود باید در فقهى بودن بحث تردید کرد. به عبارت دیگر، معرفى زن به عنوان موجودى ناتوان، و آنگاه استنباط عدم جواز تصدى قضاوت توسط او را نمى توان یک بحث فقهى تلقى نمود. لذا در هیچ یک از کتاب هاى قدماى اصحاب و حتى تا زمان مرحوم علامه و پس از آن نیز، نقصان عقل یا ضعف ایمان به عنوان دلیل یا مؤید عدم جواز تصریح شده این است “ مسالک “ ذکر نشده است. آنچه در برخى کتاب هاى استدلالى همچون که زن صلاحیت این مسؤولیت را ندارد به این دلیل که مجبور مى شود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نیز نمى تواند قضاوت کند.

استمزاج از موارد متعدد شریعت در خصوص لزوم رعایت برخى شؤون توسط زنان و در نتیجه به دست آوردن یک ملاک کلّى، امرى است که به صورت کلّى مى تواند مورد توجه قرار گیرد؛ هر چند در بحث ما این امر نمى تواند دلیل بر عدم جواز تلقى شود زیرا حداقل این است که فرض مسأله در جایى خواهد شد که چنین محذورى وجود نداشته باشد، مثل قضاوت براى مخاصمات مربوط به زنان؛ و به هر حال با حفظ شؤون و حدود شرعى؛ چنانکه شهید ثانى و برخى دیگر نیز استدلال کرده اند. اما اینکه زنان همانند بردگان جزو شهروندان درجه دو تلقى شوند و در مقایسه با مردها به عنوان انسان هایى معرّفى گردند که از رشد انسانى کافى برخوردار نیستند و از این رو نباید مسؤولیت قضا را به عهده گیرند با دیگر ملاک ها و اصول موجود در فقه و شریعت همخوانى ندارد و آن دسته از روایات و شواهدى که خاستگاه چنین تفسیر و قضاوتى درباره زنان است نمى تواند از نظر ملاک هاى پذیرفته شده فقهى و از نظر سند یا دلالت و یا هردو، دلیل استوارى براى فتوا به شمار آید و اینها حداکثر چیزى بیش از ظن مطلق نیست.

بنابراین، اگر عدم صلاحیت زن براى منصب قضا به خاطر برخى تبعات آن، مثل مراوده با نامحرم باشد روشن است که با فرض پذیرش این امر به عنوان یک دلیل براى حرمت، باید گفت اخص از مدعاست و اگر به خاطر نقصان ادعایى عقلى و عدم توانایى او در انجام مسؤولیت مذکور با توجه به شناختى که از عنصر زن وجود دارد باشد، این نحو استنباط موافق با موازین فقهى نبوده و اعتباراتى است که دلیل بر اعتبار آنها نداریم. اگر با توجه به آن دسته از روایاتى است که در اثبات ناتوانی هاى عقلى و ایمانى زنان، به آنها استشهاد مى شود باید گفت آنها در قوت دلالت یا سند و یا هردو، در حدى نیستند که بتوانند دلیلى فقهى براى حکم قرار گیرند. علاوه اینکه آنها در تعارض با بسیارى از اصول اسلامى– قرار مى دهد. ما در اینکه هر یک از زن و مرد “ مردان “ با “ همسان “ را “ زنان “ انسانى اند که به اعتبار موقعیت هاى ویژه اى که هر یک دارند در بسیارى از احکام متفاوتند تردیدى نداریم و اصلاً آن را لازمه نقش اجتماعى متفاوت و ویژه هر یک از آن دو مى دانیم اما اینکه در بعد انسان شناسى، به خاطر وجود برخى روایات ضعیف یا قابل توجیه، دست از اصول کلّى و عام موجود برداشته شود پذیرش آن را مشکل بلکه ناممکن مى دانیم.

دسته سوم:

( اولویت )موارد ۹ تا ۱۱

در تمسک به اولویت به سه مورد استشهاد شده بود: عدم جواز امامت نماز براى مردها، عدم ولایت نسبت به فرزند و عدم جواز سخن گفتن با نامحرم. به نظر مى رسد آن دسته از فقهاى بزرگوارى که به چنین مواردى استدلال کرده اند بیشتر با تکیه بر اطمینانى بوده است که نسبت به قطعى بودن عدم جواز تصدى زنان، داشته اند و الّا پرواضح است استفاده از چنین مواردى مورد تردید جدى است بلکه از مصادیق قیاس است و جایگاه “ اولویت “ قیاس از نظر منطق فقهى و کلامى شیعه کاملاً روشن است. ادعاى تنقیح مناط و دستیابى قطعى و حداقل، اطمینان بخش به ملاک حکم، در موارد یاد شده نیز امرى کاملاً دشوار بلکه ناممکن است و در حد همان ادعا خواهد ماند و اثبات آن برعهده کسانى است که اولویت مذکور را پذیرفته اند. لذا بیشتر فقها به این اولویت استدلال ننموده و یا حداکثر به عنوان مؤید از آن نام برده اند.

علاوه اینکه در خصوص سخن گفتن زن و مرد نامحرم، دلیلى بر مطلق حرمت نداریم و برفرض وجود چنین دلیلى، باز قطعاً مواردى استثناء شده است که مسأله مورد بحث نیز مى تواند از آن جمله باشد چرا که به عنوان یک وظیفه کفایى و براى جلوگیرى از گناه و احقاق حقوق و اجراى حدود الهى خواهد بود.

دسته چهارم:

( روایات )موارد ۱۲ تا ۱۸

اکتفا به روایات گذشته بر اساس پرداختن به خصوص آن دسته از ادله و نصوصى است که در کلمات فقهاء به آنها استدلال و استشهاد شده والّا روایاتى با مضامین احادیث ۱۵ و ۱۶ و ۱۷ بیش از اینهاست. روایات مورد استدلال عموماً از نظر سند مخدوش بوده و قابل اعتماد نیستند، البته به ندرت مى توان برخى از آنها را در چارچوب برخى مبانى حدیث شناسى، معتبر شمرد ولى هیچ یک از نصوص مذکور، از نظر دلالت تمام نیستند.

الف - روایت نبوى (ص):

این روایت که با تعابیر گوناگونى وارد شده و توسط برخى از فقهاى ما نیز مورد استدلال قرار گرفته، از طریق اهل سنت نقل شده است و راوى آن شخصى به نام ابى بکره است و کتاب هاى حدیثى اهل سنت، همگى از او نقل کرده اند. او که استماع این حدیث از پیامبر(ص) را موجب مصونیت خویش مى شمارد به همراه نقل حدیث، فضاى صدور آن را نیز مطرح ساخته است، و توجه به شأن صدور آن مى تواند در فهم مراد پیامبر(ص) نقش داشته باشد. توضیح اینکه: بعد از کشته شدن خسرو پرویز به دست فرزند خود “ شیرویه “ و به دنبال ضعف حکومت ایران و ظهور پادشاهان متعدد در فاصله کوتاه، از جمله کسانى که به ، سلطنت دست یافت دختر خسرو پرویز بود. چنانکه پس از او نیز خواهرش “ پوراندخت” به سلطنت رسید. پیامبر اکرم(ص) که ظاهراً رویدادهاى سلطنت در ایران را “ آذرمیدخت “ دنبال مى فرمود پس از کشته شدن کسرى درباره جانشین او پرسش فرمود. پاسخ دادند: دختر کسرى. در اینجا جمله مذکور را که نقل هاى گوناگونى دارد بیان فرمود. جمله پیامبر(ص)بیش از ده گونه نقل شده است. این حدیث که در کتاب هاى روایى شیعه فقط در تحف العقول آمده است، براساس ملاک هاى موجود در حدیث شناسى، ضعیف به شمار مى رود و لذا حجیتى ندارد.

اولا فضای صدور حدیث، این احتمال را قوت می بخشد که این سخن تنها در خصوص وضعیت سیاسی و اجتماعی ایران آن روز و دستگاه سلطنت ساسانیان وارد شده است.

ثانیاً، اگر بتوان از این حدیث “ حرمت را استنباط کرد تنها در محدوده رهبرى و امامت “ جامعه است اما اینکه “ قضاوت نیز براى زنان جایز نیست “ روایت، دلالتى بر آن نخواهد داشت، چنانکه مرحوم خوانسارى (قده) نیز همین مناقشه را نموده است.

ثالثاً، کسانى که به این روایت استدلال کرده اند طبعاً نه از این باب است که پیامبر(ص) یک خبر غیبى را اعلام داشته است بلکه این گفته را نشانه عدم توانایى زنان در پذیرش مسؤولیت قضاوت و در نتیجه به سرانجام نرسیدن امور جامعه و مملکت مى دانند. یعنى از یک بیان خارجى و تکوینى، برداشتى تشریعى مى کنند و البته که “ عدم فلاح “ نمى تواند مستقیماً مربوط به امر آخرت باشد تا نشان از معصیت آنان در ارتکاب نفس این کار باشد. به عبارت دیگر این حدیث مى گوید: زنان توان پذیرش این مسؤولیت را ندارند، و استدلال کنندگان مى گویند: بنابراین نباید بر عهده بگیرند. ما اکنون به این نحو استدلال اشکالى نداریم هرچند نباید این نحو استدلال را پذیرفت ولى مى توان جریان ملکه سبا را که باعث رستگارى خود و مردم خود شد به عنوان نمونه اى معارض ذکر کرد(۱۶ )

رابعاً، عدم فلاح، منافاتى با جواز ندارد و این مناقشه دومى است که مرحوم خوانسارى “ والتعبیر ب “ : نموده است “ لایفلح “ لاینافى الجواز .(۱۷)

خامساً، در مسأله حکومت و رهبرى نیز چنانکه استاد شهید آیت اللَّه مطهرى اشاره کرده است باید توجه کرد که وضعیت این زمان با روزگاران گذشته تفاوت زیاد دارد.

ب - وصیت پیامبر اکرم (ص):

مرحوم شیخ صدوق، در آخرین باب از ابواب کتاب با عنوان ،” من لایحضره الفقیه “ اقدام به ذکر یک حدیث بسیار طولانى مى کند که بسیارى از مسائل اجتماعى، “ باب النوادر “ اخلاقى و فقهى را در بردارد و از پیامبر اکرم(ص) خطاب به امیرالمؤمنین(ع) است. مضامین موجود در آن که عمدتاً شامل مسائل اخلاقى و تربیتى فردى و اجتماعى است هر چند در سایر روایات نیز اجمالاً آمده اما خود حدیث چنانکه دیگران نیز تصریح کرده اند از نظر سند ضعیف است. در این مورد استاد شهید مطهرى نیز بر عدم قابل اعتماد بودن روایت از نظر سند تصریح کرده است(۱۸)

نگاه به مجموعه جملات این بخش نشان مى دهد که از نظر دلالت نیز کاملاً قابل خدشه است. زیرا اولاً بخشى از موارد یاد شده قطعاً حرام نیست بلکه نفى وجوب است و حتى نفى موجود در جمله “ نفى “ استحباب نیز نشده است. مثل مورد نماز جمعه؛ و روشن است که باشد از آنجا که در سیاق جملاتى قرار گرفته که “ نهى “ حتى اگر به معنى “ ولاتولّى القضاء “ برخى قطعاً حرمت ندارند لذا نمى توان آن را ظاهر در حرمت دانست. بنابراین جمله مذکور نیز سازگار خواهد بود و همین مقدار احتمال، امکان استدلال براى حرمت را “ کراهت “ با حکم سلب مى کند.

ثانیاً، این احتمال را نیز مى توان داد که نفى مذکور، در واقع یک ارفاق درباره زنان است، یعنى رفع تکلیف است و نه تحریم تصدى، چنانکه در نماز جمعه چنین است، به ویژه که با تعبیر “على “ آمده است و نه .” لام “ جمله در واقع چنین است : “ لیس على المرأة تولّى القضاء “ تصدى امر قضاء برعهده زن نیست. همانگونه که نماز جمعه بر زنان واجب نیست. توجه به جملات یاد شده مى فهماند که شارع مقدس با عنایت به وضعیت جسمى، خانوادگى و اجتماعى زن نخواسته است مسائل دشوارى چون بخشى از اعمال حج یا قضاوت بر دوش او به عنوان یک وظیفه سنگینى کند، اما نه این است که اینها خود به خود حرام یا حتى( برخى “ لیس على النساء “ موارد آن )کراهت داشته باشد. به بیان مرحوم خوانسارى تعبیر منافاتى با جواز ندارد زیرا ألاترى ان المرأة تصلى جماعة مع النساء “ .(۱۹) “

به هرحال جمله مذکور از نظر سند و نیز دلالت، براىحرمت تصدى مقام قضاوت توسط زنان حجیت ندارد.

ج- روایت امام باقر(ع):

همچنین مرحوم صدوق روایتى مفصل را با سند متصل از جابر جعفى و او از حضرت امام باقر(ع)در بابى ویژه احکام زنان نقل مى کند. آنچه در اولین بخش این حدیث آمده است مشابه آن مضمونى مى باشد که در وصیت پیامبر(ص) به على(ع) آمده بود. این روایت هر چند سندى متصل دارد و برخى از روات آن توثیق شده اند، همانند احمدبن الحسن القطان که از مشایخ صدوق است و محمدبن زکریاى بصرى، معروف به جوهرى که شخصیت عمده شیعى در بصره بوده و کتاب هاى چندى داشته است اما برخى دیگر چون جعفربن محمد، قضاوت مثبتى درباره آنان صورت نگرفته بلکه درباره جعفربن محمد حتى این احتمال رفته است که از عامه باشد (۲۰).

د - توصیه به عقب داشتن زنان

روایتى را شیخ طوسى(قده) براى استدلال بر اشتراط ذکورت، در کتاب خلاف از پیامبر اکرم(ص) نقل مى کند، به این بیان که ” اخّروهنّ من حیث اخّرهنّاللَّه “ روشن است که این سخن حتى با فرض صحت سند آن نمى تواند دلالتى بر مدعاى مورد بحث داشته باشد زیرا تأکیدى است بر لزوم حفظ موقعیت زنان در چارچوبى که خداوند مقرر فرموده است. اما اینکه خداوند، زنان را از نظر تصدى مسؤولیت قضا نیز باز داشته است یا نه؟ باید در جاى دیگر ثابت شود و به اصطلاح این، اول سخن است و لذا تنها در کلام شیخ در خلاف به آن استدلال شده است و البته صاحب “ المناهل نیز در مقام برشمارى ادلّه اى که فقهاء از جمله “ شیخ بدان استدلال نموده اند آن را بازگو نموده است.

ه - مرسله ابن أبى عمیر

این مرسله را مرحوم شیخ صدوق در هر سه کتاب خویش “ امالى “ و “ علل الشرایع “ ،” فقیه “ آورده است. البته در “ فقیه آن را به صورت مرسل و بدون ذکر سند آورده و ما آن را “بر اساس نقل “ علل الشرایع “ بررسی می کنیم ( ۲۱).

این روایت را هر چند از نظر “ ارسال نمى توان مخدوش شمرد چرا که مرسله هاى “ ابنابى عمیر پذیرفته شده است علاوه اینکه تعبیر “ عن غیر واحد اطمینان بیشترى به صدور “ آن مى دهد؛ چنانکه نقل آن در فقیه به صورت مرسل و نسبت جزمى آن به امام (ع) نشان دهنده اطمینان صدوق به روایت مى باشد اما برخى روات پیش از آن، مورد مناقشه است و لذا حجیت روایت از نظر صدور ثابت نیست.

این مرسله را هر چند کسانى چون مرحوم نراقى، مورد استدلال قرار داده اند ولى علاوه بر اینکه سیاق و فضاى جملات آن، مربوط به مسائل خانواده و روابط زن و شوهر و سپردن کامل امور زندگى شخصى به زنانى که حضرت(ع) اوصاف آنان را بر مى شمارد، مى باشد، هیچ فقیهى نمى تواند لوازم اطلاق هاى مذکور در آن را بپذیرد. چگونه مى توان پذیرفت که اطاعت زنان در هر حال، و امین دانستن آنان بر هر مال، حرام است! و به قول استاد شهید مرتضى مطهرى قسمت دوم که مى گوید “ : “ و لاتأمنوهنّ على مال “ بر خلاف ضرورت فقه است و قسمت اول هم “ لا تطیعوهن على حال “ مربوط به روابط خانوادگى “ است .(۲۲)

علاوه بر اینکه، جاى این پرسش باقى است که آیا زنان همواره چنین اند که این روایت شریف آنان را توصیف مى کند؟ اگر چنین نیست باید روایت را ناظر به جامعه اى شمرد که نوع زنان آن مشمول اوصاف یاد شده مى باشند اما اینکه طبیعت زنان این گونه باشد، این با اصول قطعى دیگر و موازین کلامى و انسان شناسى اسلامى هماهنگى ندارد.

و - توصیه به ایجاد محدودیت براى زنان و مخالفت با زنان:

“ ابن کثیر “ و “ ابن ابى المقدام “ و “ ابن نباته “ آنچه در هفدهمین دلیل به نقل از گذشت جمله اى از دستورالعمل امیرالمؤمنین(ع) به فرزند بزرگوارش امام حسن مجتبى(ع) یا فرزند دیگرش محمدبن حنفیه است. ما اینک در سند این وصیت شریف مناقشه اى نداریم چرا که طرق نقل آن اجمالاً به اندازه اى زیاد هست که موجب اعتماد به متن آن شود، تا جایى که حتى برخى از محدثین اهل سنت نیز آن را آورده اند و مرحوم شیخ صدوق نیز ظاهراً به صدور آن اطمینان داشته است که مستقیماً به حضرت(ع) نسبت داده است و باید آن را از مراسیل صدوق شمرد و مرحوم شریف رضى نیز ظاهراً به آن اطمینان نموده است. اما روشن است که جمله مذکور دلالتى بر حرمت قضاوت توسط زنان و یا حرمت سپردن مقام قضا به آنان ندارد، زیرا: اولاً، این توصیه مربوط به روابط خانوادگى و در چارچوب روابط زن و شوهر است, نه بیان کننده یک حکم الزامى اجتماعى و شامل روابط و مناسبات اگر “ اجتماعى؛ بویژه که در نقل خطاب به محمدبن حنفیه، تعبیر حضرت این است که و این مى تواند رهنمودى براى بهبود روابط زندگى و نیز رفتار شخصى زن باشد . “ توانستى ثانیاً، تعلیلى که براى توصیه مذکور آمده نشان مى دهد که نهى یا امر مذکور یک دعوت الزامى نیست. ثالثاً، حضرت تأکید مى کند اجازه داده نشود که زن از حد خویش تجاوز کند اما اینکه این حد چیست، معین نشده است و خود عدم تعیین نشان دهنده این است که خطاب او است. “ همسر “ از آن جهت که “ زن “ است و درباره “ شوهر “ از آن جهت که “ شوهر “ به اما اینکه در چارچوبى خاص و براساس احکام و مقرراتى معین و با حصول سایر شرایط، آیا در حد زن است که عهده دار امر قضا شود یا نه؟ نسبت به آن ساکت است.

در بخش روایاتى که براى حرمت قضاوت زن به آنها استدلال شده، آخرین مورد سخنى است که طبق نقل، امام صادق(ع) آن را از امیرالمؤمنین (ع) بازگو فرموده است. مفاد آن این از زنان بد بپرهیزید و از خوبانشان نیز بر حذر و همراه با احتیاط باشید، و اگر “ است که ” آنان شما را به امر خیرى فرمان دادند با آن مخالفت کنید تا از شما طمع کار ناپسند نکنند (۲۳) .

روشن است این دست روایات بر فرض صحت اسناد آنها، ارشاداتى بیش نیست و هیچ کس نیز نمى تواند بر اساس آنها فتواى به حرمت اطاعت زن به گونه اى مطلق بدهد. به همین دلیل ضعف سندى آنها نیز خدشه چندانى وارد نخواهد ساخت. طبیعى است که امر و نهى زنان در محدوده احکام تکلیفى پنجگانه، تغییرى در اصل حکم ایجاد نخواهد کرد؛ مثلاً امر به اقامه نماز فریضه توسط زنان چیزى از وجوب آن را نخواهد کاست .چنانکه نهى از شرب خمر نیز حرمت آن را کاهش نخواهد داد. در امور استحبابى یا مکروه نیز همین گونه است. امور مباح نیز به صرف امر و یا نهى زنان به خودى خود تغییر نخواهند کرد. آنچه در این دست از روایات مورد نظر است عمدتاً در چارچوب مناسبات خانوادگى و روابط زن و شوهر است که مردها اجمالاً براى پرهیز از برخى تبعات منفى و گاه ناگوار، با همسران خویش بگونه اى رفتار کنند که زنانشان به ویژه اگر از رشد و تدبیر کافى برخوردار نیستند نتوانند مسیر زندگى را به سمت و سویى که تنها خودشان مى پسندند بکشانند و نتیجه آن شود که مردها همواره خود را در شرایطى ببینند که چاره اى جز پیروى نداشته باشند.

دسته پنجم:

سیره پیامبر (ص) و دیگر خلفا

نوزدهمین دلیل حرمت، اختصاص داشت به استدلالی که برخی از اهل سنت نموده اند و آن اینکه در تاریخ حتی یک بار نیز گزارش نشده است که پیامبر یا خلفای دیگر، منصب قضاوت را به یک زن سپرده باشند. در کتاب های فقهی شیعه که دراین بحث مورد مراجعه قرار گرفت این استدلال نیامده است. شاید به این دلیل که در نگاه آنان به ویژه در این خصوص قضا یک امر حکومتی واز شوون آن است. آنچه حجیت دارد سیره عملی پیامبر (ص) و امیرالمومنین (ع) است و این مسوولیت در دوره آنان به ویژه در حکومت پیامبر اکرم گستردگی چندانی پیدا نکرده بود که چیزی به عنوان اصل تفکیک قوا مطرح باشد. خود پیامبر در مدینه این مسوولیت را به انجام می رساند و در چند مورد محدود همانند یمن و مکه نیز که کسانی را متولی امور آن مناطق نمود به همین صورت بود. امیرالمومنین (ع) نیز در مدت کوتاه حکومت هر چند دامنه سرزمین اسلامی بسیار گسترش یافته بود اما قریب به اتفاق موارد آن به همین صورت بود که خود والی عهده دار امر قضاوت نیز می شد. شریح قاضی نیز به رغم خواست اولیه خود حضرت و تنها پس از اعتراض آنان که تعلق خاطری به خلفای قبلی داشتند در منصب قضا ابقا شد. این احتمال را نباید از نظر دور داشت که شرایط موجود آن روز از نظر پذیرش مردم و نیز ندرت وجود زنانی که شایستگی این مسوولیت را داشته باشند و نیز محدودیت نیاز به قضات متعدد در دادگاه های مختلف به خاطر بساطتی که امر قضا و شوون مرتبط به آن داشت زمینه ای فراهم نمی کرده است و به هر حال دلیلی وجود ندارد که عدم واگذاری مسوولیت قضا به زنان توسط پیامبر(ص) یا امیرالمومنین (ع) فقط ناشی از عدم جواز آن بوده است.

در استدلال بر اینکه زن می تواند عهده دار برخی مسوولیت ها “ ابن حزم “ علاوه اینکه را که از زنان “ شفا “ شود به عمل خلیفه دوم استشهاد می کند که زنی از قوم خودش به نام صحابی بود به مسوولیت امور حسبیه در بازار گمارد (۲۴).

به هر حال این مساله قابل بررسی است که امروزه دستگاه های قضایی با توجه به گستردگی کار و تقسیمات و شاخه های متعددی که در محاکم و مراحل یک پرونده پیدا کرده است و اساساً مسأله تفکیک قوا آن را از مسایل اجرایی جامعه اجمالا جدا کرده است حتی اگر دلیلی برای ممنوعیت تصدی آن توسط بانوان با توجه به شوون آن در گذشته وجود داشته باشد اما آیا در شکل کنونی نیز آن دلیل مثلا سیره، جاری است؟

دسته ششم:

اجماع

بررسی ادله پیشین نشان داد همان گونه که بسیاری از فقها تصریح کرده اند ظاهراً عمده ترین دلیل عدم جواز در میان متاخرین از فقها اجماعی است که در این حکم ادعا شده است و بر همین اساس است که محقق اردبیلی دیدگاه خویش را مطرح نموده است. او اجماع را ثابت نمی داند چنانکه مرحوم شیخ انصاری نیز تنها دلیل را همان اجماعی منقول گرفته است و مرحوم میرزای قمی نیز در اجماع مذکور خدشه می کند.

اول: استدلال کنندگان به اجماع

آنچه در اینجا باید اشاره شود این است که چه کسانی به اجماع، به عنوان یک دلیل در مسأله تمسک کرده و اساسا ادعای “ نفی خلاف “ و “ اتفاق “ یا “ اجماع “ از چه زمانی آغاز شده است؟ باید گفت از جمله کسانی که به اجماع تمسک نموده اند عبارتند از: علامه در نهج الحق، شهید در دروس با تعبیر ” اطباق السلف شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک، ، “ سبزواری در کفایه، فیض کاشانی در مفاتیح، سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، سید علی طباطبایی در ریاض المسایل، نراقی در مستند الشیعه، صاحب جواهر در جواهر الکلام، شیخ انصاری در یک مورد از کتاب القضاء و برخی از معاصرین.

بر این اساس و تا آنجا که ما بررسی کرده ایم پیش از علامه حلی، کسی دیگر ادعای اجماع و اتفاق ننموده است و این امری است قابل توجه به ویژه که کسی چون شیخ طوسی نه در مبسوط و نه در خلاف، نامی از اجماع نبرده است. با اینکه شیخ در خلاف معمولاً در “ القضاء “ مسایل اختلافی موجود، یکی از ادله را اجماع فرقه می گیرد و در همین کتاب را به عنوان دلیل قرار داده “ اجماع “ خلاف، در فروع دیگر، در مقابل اهل سنت، هفده بار است، اما در اشتراط ذکورت به ادله دیگر تمسک نموده و سخنی از اجماع نیاورده است. در میان یادشدگان چنان که گذشت برخی ادعای اجماع و برخی نفی خلاف و ظهور اتفاق نموده اند و برخی نیز به ادعای اجماع توسط دیگران بسنده کرده اند.

دوم: تحقق اجماع و عدم آن

آوردیم که به نظر می رسد عمده ترین دلیل نوع یا بیشتر فقهای متاخر در اشتراط ذکورت، تمسک به اجماع و یا نفی خلاف و ادعای اتفاق است. ما نه تنها پیش از علامه حلی این ادعا را از کسی سراغ نداریم بلکه در بررسی کلمات فقهاء یادآور شدیم که برخی از قدمای اصحاب، اساساً متعرض شرایط لازم در قاضی نشده و یا شرط ذکورت را نیاورده اند. از کسانی که متعرض شروط نشده اند و نیز دسته ای که از شرایط قاضی نام برده ولی به شرط ذکورت اشاره نکرده اند می توان از شیخ صدوق در مقنع و هدایه، شیخ مفید در مقنعه، قطب رواندی در فقه القرآن، شیخ طوسی در نهایه، ابن زهره در غنیه، ابن ادریس در سرائر نام برد.

سوم: ارزیابی اجماع

با توضیحاتی که گذشت اینک بهتر می توانیم به ارزیابی اجماع مذکور بپردازیم و تأکید نماییم که اگر مرحوم محقق اردبیلی در نظریه ای که مطرح کرده است نه در قسم اول، یعنی مواردی که تصدی قضاوت توسط بانوان را ممنوع می شمارد و نه در قسم دیگر که ادله را برای حرمت کافی نمی داند، در هیچ کدام به اجماع تمسک نمی کند. این امری است که همچون بسیاری موارد دیگر نشان از دقت نظر و شجاعت و حریت رای آن بزرگوار دارد. بنابراین باید توجه داشت که:

اولاً حصول یا ادعای اجماع تا پیش از علامه حلی(قده) ثابت نیست اگر نگوییم خلاف آن ثابت است.

ثانیاً بررسی ها نشان می دهد که اجماع مذکور “ اجماع مدرکی “ است و این می تواند سطح حجیت و ارزش آن را تا حد یک موید تنزل دهد و به عنوان یک دلیل جنبی و حاشیه ای تلقی شود. به ویژه این که اتصال این اجماع به زمان معصوم (ع) نیز ثابت نیست.

جمع بندی:

با تحلیل و ارزیابی انجام شده درباره ادله ای که در کلمات فقهاء عظام آمده بود می توانیم با اطمینان بیشتر بگوییم که اگر بدون پیش داوری در خصوص خاستگاه انسانی و جایگاه اجتماعی زنان و بدون منظور ساختن اصلی ظنی (و باید گفت تا اندازه ای سلیقه ای) به ، عنوان ” مذاق شرع “ همچون دیگر مسایل اجتهادی و تنها در چارچوب ادله یاد شده به بررسی شرط ذکورت در تصدی کار قضاوت نگریسته شود خواهیم دید دلیلی که بتواند عمومات و اطلاقات جواز قضاوت را تخصیص یا تقیید بزند در دست نداریم و از این رو قضاوت زن در صورتی که سایر شرایط مربوطه را دارا باشد، از نظر شرعی منعی ندارد بلکه عدم تصدی آن به عنوان ترک وظیفه امر به معروف و نهی از منکر امری خلاف احتیاط خواهد بود.

این صحیح است که قضاوت امری بس مهم و خطیر است اما رها کردن منازعات و فصل خصومات و عدم جلوگیری از گسترش فساد و تنبیه مجرمین و ترک نهی از منکر و رها ساختن یک واجب کفایی نیز امری خلاف احتیاط است و از این نظر به عنوان مثال چه فرقی است میان لزوم فصل خصومات و جلوگیری از ظلم و حق کشی و بین لزوم طبابت برای حفظ جان و سلامت مردم؟ علاوه بر اینکه ممانعت از مطلق قضاوت زن، مخالفت با امری عقلایی و حتی عقلی به شمار می رود. زیرا با این فرض که در جایی هیچ مردی وجود ندارد که همه شرایط لازم در تصدی مقام قضا را دارا باشد، مثلا همه فاقد علم و عدالت اند و برخی زنان همه شرایط لازم را دارا باشند و از اندیشه و تدبیر لازم نیز برخوردار باشند آیا عقلا می پذیرند این مهم اساساً بر جای بماند و یا حداکثر برخی از مردهایی که شرایط لازم را ندارند عهده دار آن گردند؟ حکم عقل چه خواهد بود؟

این در حالی است که اجتهاد قاضی نیز از جمله شروطی است که همه فقها آن را پذیرفته و صاحب مفتاح الکرامه هر دو اجماع “ منقول “ و “ محصل “ را شاهد بر آن می گیرد و تصریح می کند که از این نظر فرقی میان حالت اختیار و اضطرار نیز وجود ندارد. ولی با این حال شرطی با این قوت و پشتوانه فتوایی، البته افزون بر ادله ای که به آن استناد شده است، با توجه به نیاز جامعه و فقدان قاضی مجتهد به اندازه کافی، حضرت امام خمینی (قده)، آن فقیه والا مقام اجازه می دهند که فاقدین شرط اجتهاد، یعنی آنان که خود مقلدند نیز عهده دار منصب قضاوت شوند و این امری کاملا عقلایی است. چگونه است که ذکورت به عنوان شرطی قطعی و اساسی در هر حال باید حاصل باشد با اینکه از نظر قوت ادله و اقوال حتی براساس دیدگاه کسانی که آن را شرط می دانند، در رتبه پایین تری قرار دارد. چه اینکه در مقایسه میان شرط “ اجتهاد “ و شرط “ ذکورت “ چه تفاوتی میان آن دو وجود دارد که اولی قابل حذف می باشد و دیگری نه؟ مرد “ مقلد “ می تواند قاضی باشد ولی یک زن مجتهد جامع الشرایط نمی تواند؟ این نگرش می تواند ناشی از گرایش عمومی درباره زنان باشد که بخشی از آن برخاسته از برداشتی است که در جاهای مختلف فقه و غیرفقه صورت گرفته و ، به عنوان ” مذاق شرع و شریعت “ ذهنیتی فراگیر را از جمله در باب قضاوت فراهم نموده است.

در خاتمه اینکه:

پرهیز از گسترش بحث ما را از راه های دیگری که در جواز تصدی منصب قضاوت توسط بانوان می تواند مورد توجه قرار گیرد باز می دارد. مانند اینکه:

-۱ ارزیابی مساله بر مبنای آن دسته از فقهایی که موضوع نصب توسط ائمه (علیهم السلام) را ثابت نمی دانند و فقط رضایت شرع به عدم اختلال نظام جامعه را دلیل در جواز قضاوت می شمارند.

-۲ بررسی مساله بر مبنای دلیل عقل بر لزوم پرداختن به امور حسبیه و تصدی آنها.

-۳ بحث از باب نصب قاضی زن توسط مجتهدین دیگر همانند قاضی مقلد که منصوب می شود.

۴-بر مبنای کسانی که دلیل توکیل را عام “ توکیل در قضا “ارزیابی مساله از باب می دانند.

-۵ بررسی مساله در این چارچوب که اگر مصلحت اقتضاء کند که زنان عهده دار قضاوت شوند.

-۶ بررسی مساله قضا با توجه به شوون و اختیارات و جایگاه هایی که در گذشته داشته و چارچوب ها و شوونی که اینک داراست.

منابع:

۱- مجمع الفائده والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج ۱۲ ، ص ۱۵

۲- الخلاف، ج ۳، ص ۳۱۱

۳- الخلاف، ج ۳، ص ۳۱۱

۴- خصال شیخ صدوق، ص ۵۸۵ ، باب الثلاث و سبعین خصله.

۲۵۷ ، و وسایل / ۳۶۴ ، و خصال، ص ۵۱۱ و بحارالانوار ۱۰۳ /

۵- من لایحضره الفقیه، ۴ ۶/ الشیعه ۱۸

۳۱۱ ، و المناهل، ص ۶۹۴ /

۶- خلاف، ۳ ۱۲۹ ، و / ۵۵۴ ، و علل الشرایع، ص ۵۱۲ ، و وسایل الشیعه ۱۴ /

-۷ من لایحضره الفقیه، ۳ ۲۲۳/ بحار ۱۰۳ ، ۱۲۰ ، و نهج البلاغه صبحی صالح، نامه ۳۱ / ۵۱۰ ، و وسایل الشیعه، ۱۴ /

۸- کافی، ۵ ص ۳۹۱ ، و فیض الاسلام، ص ۹۰۶ ۵۱۹ ، و تعلیقات شرح تبصره المتعلمین، ص ۳۰۹ /

۹- از جمله ر.ک: مستند الشیعه، ۲ ۱۲۸/ ۵۱۷ ، و وسایل الشیعه، ۱۴ /

۱۰- کافی، ۵

۱۱- از جمله علامه در نهج البلاغه. ۳۵۱ ، سبزواری درکفایه الاحکام، ص ۲۶۱ ، سید

۱۲- از جمله شهید ثانی در مسالک، ۲ ۳۸۵ و... / علی طباطبایی در ریاض المسائل، ۲ ۵۱۹ ، و / ۳۸۵ ، و مستند الشیعه، ۲ / ۹، و ریاض المسائل، ۲ / -

۱۳- از جمله مفتاح الکرامه، ۱۰ ۱۲ و ۱۴ / صاحب الجواهر، ۴۰

۱۴- المناهل، ص ۶۹۴

۸۳- ۱۵- المبسوط، ج ۸، ص ۸۲

۱۶- سوره نمل، آیات ۲۰ الی ۴۴

۱۷- جامع المدارک، ج ۶، ص ۷

۱۸- مجله پیام زن، سال اول، شماره ۴، ص ۱۷ ، تیر ۱۳۷۱

۱۹- جامع المدارک،ج ۶، ص ۷ و نیز ر. ک به مجله زنان، سال اول، ش ۴، اردیبهشت . ۱۳۷۱ ، ص ۲۳ و ۲۴

۲۰- قاموس الرجال، ج ۲، ص ۶۷۷ ، ط دفتر انتشارات اسلامی.

۲۱- علل الشرایع، ص ۵۱۲ ، من لایحضره الفقیه،ج ۳، ص ۵۵۴ ، وسائل الشیعه،ج ۱۴

ص ۱۲۹ ، بحارالانوار، ج ۱۰۳ ، ص ۲۲۳

۲۲- مجله پیام زن، سال اول، ش ۱۰ ، ص ۱۰ ، دی ۱۳۷۱

۲۳- کافی، ج ۵، ص ۵۱۷ ، وسائل الشیعه، ج ۱۴ ، ص ۱۲۸

۲۴- المحلی، ج ۹، ص ۴۲۹

فرزانه